Перспективы искоренения смертной казни в Беларуси (I)

Инструменты аболиционизма: стандартные методы

18 апреля 2018 г. Рабочая группа Национального собрания Республики Беларусь по изучению проблематики смертной казни как инструмента наказания, применяемого в Республике Беларусь, провела совместно с Советом Европы круглый стол на тему «Правовые аспекты отмены смертной казни». Это мероприятие, как и ранее проведенные, можно охарактеризовать как рутинное. Даже комментарии наиболее высокопоставленных участников можно было легко предугадать. И все же, тема круглого стола важна и требует продолжения всестороннего исследования.

Вообще, писать на тему смертной казни в Беларуси – дело неблагодарное: с одной стороны, экспертных материалов и научно-практических статей в избытке (и не только со стороны НГО), с другой стороны, нельзя сказать, что СМИ (с обеих «сторон») часто выходят за пределы простого информирования о причинах смертного приговора и факте его исполнения, вкупе с отражением реакции Запада. Впрочем есть еще один жанр – информирование о зарубежных злодеяниях, повлекших смертную казнь, как в США (а мы чем хуже?), или наоборот, лишение свободы в комфортной тюрьме, как в Норвегии (до чего либерализм довел!).

В тоже время, тема конкретизации юридических механизмов, способных воспрепятствовать смертным казням в Беларуси или даже их упразднить, раскрыта не полностью. Изучение же правовых механизмов отмены смертной казни, в том числе позволит обновить каталог аргументов в пользу аболиционизма.

Позицию Беларуси в диалоге с Западом по поводу смертной казни можно охарактеризовать тактикой плохой коп хороший коп. «Плохой коп» президент связан волей народа и определился: «подонок — к стенке, прощения быть не должно…».

Но есть и «хороший коп» – парламентарий Николай Самосейко,объясняющий, что Беларусь «прекрасно понимает и знает, чего ждут европейские партнеры – принятие политического решения», и Беларусь «занималась вопросом, если не отмены, то моратория на смертную казнь», но европейские санкции (после 19.12.2010 г.), в том числе послужили толчком для замораживания этой темы. [1, с. 31]

И, видимо, только неслучайным наличием подобной позиции Николая Самосейко (с конца 2016 года это депутат А.Н. Наумович) можно обосновать сохраняющий потенциал дискуссии о перспективах искоренения смертной казни в Беларуси.

Инструменты аболиционизма

I. Стандартные методы

Референдум

1.1. Изучая материалы СМИ (в первую очередь государственных) по теме смертной казни, нетрудно заметить две тенденции: (1) акцент на референдуме, как способе определения его будущей судьбы и (2) отсутствие акцента на необязательном характере вопроса о смертной казни, поставленном на конституционном референдуме ноября 1996 г.

При этом основным и бескомпромиссным сторонником двух тенденций является президент. Учитывая же, что он основной ньюсмейкер и комментатор всех острых социальных вопросов (в частности преступности), то и позиция выстраивается соответствующая.

Что касается остальных госслужащих, высказывающихся по теме, то мнения их весьма неясны и противоречивы. Однозначно, никто из них не готов четко сказать, что обойтись можно и без референдума. Понятно, что частично это обусловлено желанием избежать связывания себя жесткой позицией без возможности маневра. В основном, мнения можно сгруппировать  так: 1) отмена или мораторий возможны решением парламента и президента, но не будем забывать про мнение народа, 2) для моратория на применение референдум не нужен, а вот что делать с полной отменой еще вопрос, 3) «ни то, ни сё».

1.2. Так, нужен ли юридически обязывающий референдум?

Конституция гласит:

«1. Каждый имеет право на жизнь. 2. Государство защищает жизнь человека от любых противоправных посягательств. 3. Смертная казнь до ее отмены может применяться в соответствии с законом как исключительная мера наказания за особо тяжкие преступления и только согласно приговору суда.» (ст. 24)

Для отмены смертной казни юридически обязывающий референдум не нужен.

Потому что изменение правового института (смертная казнь), согласно дозволительному предписанию нормы Конституции и изменение текстуального содержания такой конституционной нормы, закрепляющей правовой институт – это юридически разные процедуры.

Депутаты Верховного Совета, принимая Конституцию 1994 г. (и действующую редакцию ст. 24) и белорусский народ, голосуя за президентские поправки в Конституцию (и действующую редакцию ст. 24) во время республиканского референдума 96 г., тем самым согласовали временный характер смертной казни – до ее отмены, и при этом, сформулировали смертную казнь, как исключение из общего права на жизнь, предусмотренного ч. 1 ст. 24 Конституции – т.е. они согласились упразднить смертную казнь в будущем.

Иными словами, ч. 3 ст. 24 – это конституционная норма-цель, и потому будущая отмена смертной казни – на данный момент, единственный желаемый Конституцией (и народом) вид ее реализации.Открытым остается лишь вопрос «когда», но Конституция не обязывает получать ответ на него исключительно напрямую от народа, да и это излишне, т.к. его [народа] принципиальное согласие на отмену уже закреплено в конституционной норме.

Далее, отмена смертной казни, если таковая состоится, должна быть окончательной и бесповоротной. Конституция не допускает временную отмену смертной казни: единожды отменив, для ее восстановления необходимо будет через референдум исключать в ч. 3 ст. 24 статус «до отмены» Т.е. референдум в обязательном порядке нужен не для отмены смертной казни, а для возможной отмены ее «временного» статуса, предусмотренного «отцами-основателями» белорусской Конституции и согласованного народом.

Аналогично, полагаю, следует решать вопрос и с введением временного моратория на исполнение смертных приговоров: провозгласив право на жизнь, запрет пыток, а обеспечение прав и свобод граждан Республики Беларусь высшей целью государства, едва ли Конституция позволяет государству жонглировать жизнями граждан (пусть и «подонков»).

Поэтому, полагаю, принятие нормативных правовых актов о временном неисполнении смертных приговоров (мораторий), хоть бы в порядке эксперимента, как это предусматривается ст. 12 Закона о нормативных правовых актах, будет нарушать Конституцию. Учитывая, что смертная казнь является исключением из общего права на жизнь, термин «до отмены» в ч. 3 ст. 24 Конституции вполне допустимо истолковать широко, и как включающий «неисполнение» смертных приговоров, т.к. конечная цель обоих процедур – сохранение человеческой жизни, что полностью отвечает общему правилу, предусмотренному ч.1 ст. 24 (право каждого на жизнь).

Таким образом, Парламентом и народом согласовано следующее: норма Конституции предусматривает, что закрепляемые ею общественные отношения (казнь) являются временными (до отмены), указывает на нормативный правовой акт, где эти общественные отношения должны быть урегулированы (закон), а равно указывает какая ветвь власти ответственна за поправки в закон (Палата представителей согласно ст. 97).

Вывод: изменения в ч. 3 ст. 24 Конституции, исключающие упоминание смертной казни, не должны предшествовать изменениям в соответствующих нормах законов, исключающих смертную казнь из каталога уголовных наказаний.

Пример (для сторонников «обязательного» референдума): он будет не совсем корректным, но полностью отражающим сложившиеся правовые реалии.Согласно ст. 83 Конституции президент вступает в должность после принесения присяги в присутствии, в частности, судей Высшего Хозяйственного Суда, но в 2015 г., на инаугурации, никаких судей ВХС уже не было, т.к. в результате судебной реформы 2014 года ВХС стал Судебной коллегией по экономическим делам Верховного Суда, а судьи ВХС – судьями Верховного суда.

Согласно ст. 109 Конституции судоустройство в Беларуси определяется законом, но судебная реформа была инициирована декретом и указами 2013 г., и лишь в июле 2014 года, а также  январе и декабре 2016 года, законами были внесены поправки в ГПК и ХПК, ПИКоАП и Кодекс о судоустройстве и статусе судей, соответственно.

Если не придираться и «забыть», что декрет и указы президента действовали до принятия законов 2014 г. и 2016 г., то выходит, что требование Конституции было соблюдено: процессуальные законы определили по новому основную структуру судоустройства (основные поправки были все же в 2016 г.!). Но, референдума, исключившего из текста Конституции упоминание судей ВХС (как того требовала Конституция), до сих пор проведено не было.

Таким образом, в 2015 г. Конституция все еще предусматривала судей ВХС, но в реальности их не было, как не было и ВХС. Значит ли это, что присяга президента юридически недействительна? Любой госслужащий со мной не согласится. Это «коллизия», как раз отразила ситуацию, когда норма Конституции (ст. 83 о присяге) может быть изменена лишь на референдуме, но ее действие изменилось в результате принятия законов (первоначально декрета и указов), на что формально имеется разрешение в Конституции.

Этот пример, разумеется некорректный, т.к. получается, что изменение содержания нормы Конституции было проведено не то что на референдуме (правомерно) или законом об изменениях и дополнениях в Конституцию (не менее двух третей от полного состава обеих палат), что неправомочно, а нормативными правовыми актами Президента и обычными законами (простое большинство от полного состава палат).

Причем, определив судоустройство по новому, авторами судебной реформы фактически были изменены конституционные нормы о выборах Президента (Глава 3 Раздела IV). Правильнее всего, конечно, истолковывать нормы Конституции, содержащие элементы судоустройства, как стандарты, в рамках (границах) которых уже можно детально определять судоустройство подконституционными законами, допуская их периодическое обновление. А то выходит, что определив законом судоустройство, как не предусматривающее суды второй инстанции, можно будет обойти требование ст. 115 Конституции, гарантирующее право на пересмотр судебных постановлений и т.д.

Тем не менее, приведенный пример – это правовая реальность Беларуси, когда действие части нормы Конституции о выборах президента (подлежащей изменениям только на референдуме) было прекращено законом, при том, что соответствующая, весьма лаконичная, статья Конституция прямо не говорила о такой возможности (изменять элементы судоустройства, предусмотренные в нормах законов, а Конституции).

В ситуации же со смертной казнью все гораздо проще, т.к. сама конституционная норма нацеливает на ее реализацию через закон.

Референдум-96 как правовая реальность

1.3.  Второй проблемой является стабильное упоминание результатов референдума 1996-го года без ссылок на его рекомендательный характер, в части отдельного вопроса о судьбе смертной казни.

С правовым статусом референдума по смертной казни все ясно –  консультативный. Так, Постановлением Президиума Верховного Совета Республики Беларусь от 27.08.1996 № 522-XIII Верховному Совету было предложено рассмотреть вопрос о проведении республиканского референдума, при этом вопрос о судьбе смертной казни вынести на консультативный референдум, решение которого имеет рекомендательный характер. Верховный Совет Республики Беларуси постановил  провести республиканский референдум, согласившись с рекомендательным характером вопроса о смертной казни (Постановление ВС РБ от 06.09.1996 г. № 578-XIII).

После чего было принято Заключение Конституционного Суда от 4 ноября 1996 г. № 3-43/96, в котором Постановление от 06.09.1996 г. было признано частично не соответствующем Конституции. Но рекомендательный характер вопроса о смертной казни устоял (это даже не рассматривалось). Заключение повлекло принятие Постановления Верховного Совета от 05.11.1996 г., внесшего поправки о необязательном характере вопросов о выносимых проектах изменений и дополнений Конституции (есть сомнения в юридической действительности этого постановления, т.к. оно не предусмотрело дату его введения в действие, а постановление от 06.11.1996 г., исправившее это упущение, не предусмотрело это условие в отношение себя).

Ответным шагом Президента стало издание ряда Указов, одним из которых был № 459 «Об обеспечении конституционного права граждан на участие в референдуме» (от 07.11.1996), позволявшего не исполнять вышеуказанное Заключение. Но даже этот Указ не изменил консультативный статус вопроса о смертной казни.

«Урегулирование» конституционного кризиса привело к отмене Указа № 459 (Указом от 22 ноября 1996 г. N 486) и, как следствие, прекращению Конституционным Судом производства по делу о конституционности Указов Президента № 459 и от 05.11.1996 г. № 455 ( Решение от 22 ноября 1996 г. № Р-44/96).

24 ноября прошел референдум с пометками в бюллетенях о разном правовом статусе вопросов, выносимых на обсуждение. Потом, независимо от позиции Конституционного Суда о юридической необязательности референдума, в части вопроса о поправках Конституции, был принят Закон Республики Беларусь от 26 ноября 1996 г. № 818а-XІІІ «О республиканском референдуме 24 ноября 1996 года в Республике Беларусь», в котором Верховный Совет также подтвердил, что «что 24 ноября 1996 года в Республике Беларусь состоялся обязательный республиканский референдум по проекту изменений и дополнений Конституции Республики Беларусь (новая редакция Конституции Республики Беларусь 1994 года).».

После чего новым составом Конституционного Суда было пересмотрено Заключение от 4 ноября 1996 г. № 3-43/96 и отменено, а производство по делу «О соответствии Конституции и законам Республики Беларусь пунктов 2.2, 2.5 и 3 постановления Верховного Совета Республики Беларусь от 6 сентября 1996 года «О проведении республиканского референдума в Республике Беларусь и мерах по его обеспечению» прекращено (Заключение от 15 апреля 1997 г. № З-56/97).

Поэтому, если рассматривать Заключение от 15 апреля 1997 года как правовую реальность, а нам не остаётся ничего другого, то следует руководствоваться Постановлением Президиума Верховного Совета Республики Беларусь от 27.08.1996 № 522-XIII и Постановлением Верховного Совета от 06.09.1996 г. № 578-XIII до внесения в него поправок, что однозначно позволяет охарактеризовать решение референдума по вопросу смертной казни, как юридически необязательное. Того же мнения придерживается Конституционный суд в своем Заключении от 11 марта 2004 г. и отдельные представители доктрины (Василевич Г.А.).

Соответственно, юридически «обязательным» является мнение народа лишь при голосовании за президентские поправки в Конституцию, предусмотревшие, среди прочего, сохранение временного статуса смертной казни.

Следует отметить, что если бы отдельный вопрос референдума о смертной казни был юридически обязательным, то ч. 3 ст. 24 Конституции не лишилась бы временного статуса «до отмены», т.к. президентские поправки в Конституцию, включавшие действующую редакцию ч. 3 ст. 24, все равно получили больше голосов, чем во время отдельного голосования о судьбе смертной казни (83,73% или 5.175.664 голосов против 80,44% или 4.972.535, соответственно).

Поэтому, учитывая юридический приоритет за мнением народа по поводу президентских поправок Конституции, нам остается квалифицировать нежелание народа отменять смертную казнь, как разовую консультацию о неподходящем моменте для отмены смертной казни в ноябре 1996 г. Отметим, что консультативный (юридически необязательный) характер Решения референдума по смертной казни, также не позволяет квалифицировать его как нормативный правовой акт, что лишает его [решение] таких свойств, как многократное применение (см. абз. 36 Заключения Конституционного Суда от 15 апреля 1997 г. № З-56/97 о характеристиках нормативного правового акта).

Разумеется, все эти юридические выкладки о консультативном статусе не имеют особого значения и едва ли будут приняты во внимание субъектами власти, т.к. замалчивание статуса референдума, а равно стабильная апелляция к нему, скорее всего, обусловлена не правовыми факторами, а политическими.

Полагаю, следует согласиться с Максимом Стефановичем в том, что «в политическом смысле референдум 1996 г. сакрален для власти, усматривающей в нем источник легитимности конституционного строя». Вполне возможно, это и есть единственная причина столь несгибаемого желания консультироваться с народом о судьбе смертной казни и в будущем (учитывая сколь часто с народом не «консультируются» по не менее животрепещущим вопросам).

Список претензий к тому референдуму сформирован более чем полностью и даже частично оформлен в Заключении Конституционного Суда от 4 ноября 1996 г. № 3-43/96, Поэтому рассуждения о статусе референдума в части отдельного вопроса о смертной казни чревато переходом к обсуждению статуса всего референдума, а «пускать козла в огород» властям вряд ли захочется. Причем, даже если ситуация с юридической необязательностью вопросов о поправках Конституции, в принципе не столь бесспорна, как это представляется противникам «обязательного» статуса, то к процедуре проведения плебисцита, подсчета и оформления его итогов, вопросов будет гораздо больше.

Можно предположить, что лишь признав результаты референдума-1996 в целом, можно рассчитывать на принятие решения о смертной казни без проведения народного обсуждения. А для этого, по сути, необходимо, как минимум, предоставить Национальному собранию статус «спецприглашенного при ПАСЕ» без каких-либо предварительных условий (о моратории, к примеру). Для Европы такой вариант также едва ли подходит, поэтому вариант с отменой смертной казни через референдум остается одним из основных сценариев.

Императивный или консультативный?

1.4. Каким быть предполагаемому будущему референдуму по смертной казни также будет, скорее всего, зависеть от политических соображений. То, что референдуму, любому, быть – сомнений нет: аккурат в День Конституции на встрече с судьями Конституционного Суда Президентом было предложено и им включиться в выработку «предложений по совершенствованию Конституции и всей судебной системы страны».

Предполагается «взять лучшее из мирового опыта, но ни в коем случае, как это было на заре нашей независимости, не бежать следом за какими-то нормами какой-то конституции, чтобы кому-то угодить». Эти поправки должны быть для Беларуси и ее народа. Акцентируется, что «там ничего личного не должно быть, там все должно быть нацелено на то, что завтра нас не будет, а останутся наши дети и внуки, и какое мы общество, на основании какой Конституции предложим сформировать, боль ваша должна быть обращена к детям и внукам, и никакой там не должно быть «групповщины», мы от этого всего должны уйти и смотреть вперед».

Эти страстные пожелания вполне можно истолковать и как адресованные в пользу детей и внуков не только конституционных судей и президента, но и всего белорусского народа. На это, в частности, указывает предостережение от «групповщины», истолковываемой, как «засилье отдельной замкнутой группы в какой-нибудь области общественной жизни» (Тол. слов. Ушакова), «преобладание групповых интересов над общими» (Тол. слов. рус. яз. Ожегова и Шведова). Впрочем, это может быть намеком и на групповщину конституционалистов, правозащитников, Евросоюза или «либеральной» оппозиции в целом.

Так ли необходима в будущем «детям и внукам» конституционная норма о смертной казни, также остается открытым вопросом. Нам остается только предположить сценарии референдума, среди которых могут быть:

1) «Классика» – юридически обязательный вопрос о «прогрессивных» поправках в Конституцию, сохраняющих временный статус смертной казни и консультативный вопрос о возможности ее отмены. Итоги «консультаций» могут показать неожиданный гуманизм примерно 50% электората, что позволит «новому» парламенту без давления извне очеловечить уголовное законодательство.

2) «Всё или ничего» – проект «прогрессивной» Конституции, не упоминающей смертную казнь в принципе. Мировое сообщество и отдельные представители белорусского электората будут поставлены в неудобное положение, т.к. признавать итоги плебисцита частично, будет весьма проблематично (см. мнение Карбалевича).

Вариант отдельного референдума (обязательного или рекомендательного) только по вопросу смертной казни едва ли осуществим по причине необходимости экономии бюджетных средств.

Впрочем, отменить смертную казнь можно и другими способами, и с политической точки зрения это будет даже выгоднее, т.к. «продавая» европеизацию Беларуси по частям, в итоге можно получить больше выгод. Тем более, что, как сам Глава государства заявил 10 апреля в Белтелерадиокомпании на встрече с журналистами государственных СМИ, момент для изменения Конституции еще  не наступил.

Парламент и (или) Президент?

1.5.Заключение Конституционного Суда Республики Беларусь от 11 марта 2004 г. № З-171/2004 указывает, что в современных условиях вопрос об отмене этого вида наказания или как первом шаге – об объявлении моратория на его применение, может быть решен Главой государства и Парламентом.

Правда уже здесь возникают вопросы: решение должно быть совместным или оба субъекта самостоятельны. Кроме того, неясно, как именно может участвовать Президент в деле общей отмены смертной казни или моратория на ее применение.

Президент

1.6. Согласно действующему законодательству Глава государства является субъектом законодательной инициативы, а также осуществляет помилование, в том числе приговоренных к смертной казни. В первом случае Президент «зависит» от Парламента, рассматривающего законопроект, во втором случае – речь о конкретных осужденных.

Теоретически, Президент может отказаться принимать решения по ходатайствам о помиловании в принципе, «заморозив» их, и тем самым отложить исполнение приговора, но это скорее всего повлечет многочисленные решения Комитета ООН по правам человека по жалобам белорусов на длительное пребывание на «скамье смертника» и недовольство родственников жертв.

Но, может ли белорусский Президент своим нормативным правовым актом самостоятельно отменить смертную казнь или приостановить ее исполнение вне связи с конкретными судебными процессами, да еще и не состоявшимися?

Конституция прямо не указывает на субъекта отмены смертной казни, но допускает до отмены ее применение в соответствии с законом (ч. 3 ст. 24). Ссылка на закон, как форму правового регулирования не случайна – использование непарламентского способа правового регулирования смертной казни повысит степень ее произвольности и нестабильности, как меры наказания, поставив в зависимость от дискреции отдельного должностного лица. Соответственно, логичным является и решение вопроса об отмене смертной казни, также в законе. Рассмотрение же проектов законов об уголовной ответственности является прерогативой Палаты представителей Национального собрания Республики Беларусь (ст. 97 Конституции).

Поэтому использование ст. 85 Конституции, наделяющей Президента правом на основе и в соответствии с Конституцией  издавать указы и распоряжения, имеющие обязательную силу на всей территории Республики Беларусь, полагаю, неправомочным. Конституция предусматривает лишь одну возможность Президента прямо влиять на смертную казнь – осуществлять помилование осужденных на нее (п. 19 ст. 84). Слишком широкое ее (ч. 3 ст. 24) истолкование, как позволяющее отменять смертную казнь (приостанавливать исполнение) указом Президента согласно ст. 85 Конституции, едва ли допустимо, т.к. может повлечь в будущем спор о конституционности указа и его последствий.

Как вариант, можно предположить принятие Парламентом закона о делегировании Президенту полномочий на издание декрета (имеющего силу закона), отменяющего смертную казнь (ст. 101 Конституции).

Вариант с изданием временного декрета (также имеющего силу закона) об отмене или приостановлении исполнения смертной казни, менее предпочтителен, т.к. отсутствует очевидная «особая необходимость», а самостоятельное вторжение Президента в область исключительной компетенции Палаты представителей ставит под сомнение ее жизнеспособность и необходимость, т.к. получается, что Президент сможет урегулировать и другие предметы ведения, закрепленные за Палатой ст. 97 Конституции: утверждение основных направлений внутренней и внешней политики Республики Беларусь и военной доктрины; ратификация и денонсация международных договоров; толкование законов и т.д.

Впрочем и это вариант может сгодиться, если после издания временного декрета об упразднении смертной казни, Парламент примет закон с аналогичным содержанием, т.к. в этом случае такой временный декрет потеряет силу автоматически (ст. 30 Закона Республики Беларусь от 21 февраля 1995 г. № 3602-XІІ). К слову, инициатором издания временного декрета может быть и Совет Министров.

Парламент

1.7. Парламент также может самостоятельно упразднить смертную казнь путем поправок в Уголовный кодекс. Такой экстремальный вариант, как преодоление президентского вето, рассматривать не стоит. Он возможен, но, во-первых, ситуация конфликта двух ветвей власти едва ли реальна, во-вторых, «искусственно спровоцированное» преодоление вето может выглядеть как «бунт на корабле» и ударит по самолюбию Президента и, в-третьих, потребуется согласованная работа обеих палат на достижение двух трети голосов от полного состава каждой для «продавливания» закона (ст. 100 Конституции).

Но, если допустить возможность тайной «сделки» Президента и Парламента о допустимости отмены смертной казни в УК, то можно предположить вариант, когда принятый Палатой представителей в двух чтениях соответствующий закон, останется в течении 20 дней после его получения Советом Республики без рассмотрения, а Президент, получив на подпись подобный закон, в течении двух недель не возвратит его подписанным. Подобная «забывчивость» приведёт к автоматическому одобрению закона верхней палатой и наделит закон статусом «подписанного Президентом» (ст. 100 Конституции).

Разумеется, подобная «шалость» будет легко идентифицирована и может быть поставлена в упрек двум субъектам законотворческого процесса, как небрежность, приведшая к гуманизму в отношение злодеев.

------------------------

1. Смертная казнь: преодоление разногласий = Death penalty: transcending the divide. – Минск: Четыре четверти, 2016. – 150 с.