Комментарий к реформе судебной системы Беларуси 2014 г. Часть 1. Правовое основание реформы

29 ноября 2013 г. Президент Республики Беларусь дал отмашку реформе судебной системы Беларуси, подписав Декрет  № 6 «О совершенствовании судебной системы Республики Беларусь», Указ № 529 «О некоторых вопросах деятельности судов Республики Беларусь» и Указ № 530 «О некоторых вопросах совершенствования организации исполнения судебных постановлений и иных исполнительных документов». Настоящая статья посвящена анализу Декрета № 6 и Указа № 529, краеугольных камней реформы судебной системы Республики Беларусь и, лишь, при необходимости, будет затронут, в соответствующей части, Указ № 530, посвященный исключительно принудительному исполнению судебных постановлений.

Итак, Президент «сдержал слово» и использовал для реформы «свои» законодательные акты: временный декрет и указ. Согласно Преамбуле Декрета № 6, он принят в целях совершенствования судебной системы Республики Беларусь, обеспечения единства судебной практики, повышения качества осуществления правосудия, дальнейшего развития специализации судов и судей при рассмотрении дел, улучшения материально-технического и кадрового обеспечения судов, а также в силу «особой  необходимости», на которую указывает ссылка на ст. 101 Конституции, регламентирующей издание Президентом временных декретов. Согласно Декрету № 6 Верховный суд и Высший хозяйственный суд (ВХС) объединяются, образовывая единый высший судебный орган по гражданским, уголовным, административным и экономическим делам – Верховный Суд, возглавляющий систему судов общей юрисдикции Республики Беларусь, в которую входят экономические суды – бывшие хозяйственные. При этом Верховный суд становится правопреемником ВХС. В остальном Декрет № 6 касается вопросов организации судейского сообщества (в частности, регламентирует деятельность квалификационных коллегий), структуры нового Верховного суда, упразднения военных судов, финансирования будущих судов общей юрисдикции (далее – СОЮ) и т.д.

Указ № 529 в основном направлен на решение текущих вопросов реформы судебной системы: судьи ВХС автоматически становятся судьями Верховного суда; судьи хозяйственных судов переименовываются в судей экономических судов с сохранением должностей председателя или заместителя председателя соответствующего суда; раскрывается судьба работников аппарата реформируемых судов. В основной же своей части (18 страниц из 20) Указ № 529 перечисляет указы, которые изменяются и дополняются,  либо которые прекращают свое действие.

Указ № 530 создал единую систему органов принудительного исполнения судебных постановлений и иных исполнительных документов, исключив ее из судебной системы и передав данным органам права и обязанности общих и хозяйственных судов в части исполнительного производства. Соответственно, полномочия суда (судьи) по рассмотрению соответствующих вопросов, возникающих при исполнении судебных постановлений и иных исполнительных документов до внесения изменений и дополнений в ХПК и ГПК, будут реализовываться органами принудительного исполнения.

Подводя итог этому краткому наброску судебной реформы, следует отметить, что декрет и указы имеют, как общие черты, так и особенности. Общее в них то, что в большей своей части они вступают в силу с 1 января 2014 г. и применяются непосредственно до внесения соответствующих изменений и дополнений в процессуальное и иное законодательство и тем самым, в силу своей краткости, порождают дисгармонию в гражданском и хозяйственном процессуальном законах, а также возможные в будущем иные юридические конфликты. Особенности заключаются в отношении Президента к результатам реализации данных нормативных актов. К примеру, если проекты законов об исполнительном производстве и статусе судебного исполнителя следует внести до 1 октября 2014 г. непосредственно в Палату Представителей, то проект закона, изменяющего судоустройство, следует внести до 1 декабря 2014 г.  прежде всего на рассмотрение Президента. И это, полагаю, отнюдь не случайный интерес Главы Государства к столь чувствительному законопроекту, что подтверждается тенденцией последних двух лет по «перекраиванию» и реформированию правоохранительных и смежных им органов указами Президента (например, Следственный комитет, Государственный комитет судебных экспертиз).

Анализируя реформу судебной системы я, помимо релевантного национального законодательства и международных договоров Республики Беларусь, также воспользуюсь Европейской конвенцией по защите прав и основных свобод человека 1950 г. (далее – ЕКПЧ), юриспруденцией (прецедентами) Европейского суда по правам человека (далее – ЕСПЧ), учрежденного вышеуказанной ЕКПЧ.

Полагаю, будет не лишним отметить, что Конституционный суд неоднократно применял, в том числе в рамках предварительного конституционного контроля, [1] «необязательную» [2] для Республики Беларусь ЕКПЧ и прецеденты ЕСПЧ, указывая на то, что это [применение] «способствует определению Конституционным Судом Республики Беларусь своей позиции по конкретным вопросам»[3] и «способствует укреплению Республики Беларусь как демократического социального правового государства» [4]. Причем, последнее время Конституционный суд Республики Беларусь обосновывает некоторые свои решения дословным цитированием поименованных Постановлений ЕСПЧ.

Учитывая же, что решение Конституционного суда Республики Беларусь является нормативным правовым актом (официальный документ, принятый (изданный) в пределах компетенции уполномоченного государственного органа с соблюдением установленной законодательством процедуры, содержащий общеобязательные правила поведения, рассчитанные на неопределенный круг лиц и неоднократное применение), полагаю, сомнений в обоснованности применения юриспруденции ЕСПЧ ни у кого не возникнет.

Правомерность реформы под вопросом

Введение

1. Анализируя реформу любой ветви власти следует начинать, прежде всего, с выяснения соблюдения при ее реализации принципа разделения властей, который в Республике Беларусь, согласно ст. 6 Конституции, состоит в осуществлении государственной власти на основе разделения её на законодательную, исполнительную и судебную, при этом государственные органы в пределах  своих полномочий самостоятельны: они взаимодействуют между собой, сдерживают и уравновешивают друг друга. Принцип разделения властей дополнен не менее важным принципом – верховенства права (rule of law), согласно которому, в частности, государство, все его органы и должностные лица действуют в пределах Конституции и принятых в соответствии с ней актов законодательства (ст. 7). Несоблюдение, как минимум, этих двух принципов, влечет за собой лишение любой реформы государственного органа таких характеристик, как конституционность и правовая стабильность.

Соответственно, прежде всего, следует установить международно-правовые и конституционные предписания касательно создания судов и, как следствие, соответствие им конкретных правовых оснований реформы судебной системы Республики Беларусь 2013-2014 гг.

Организация судебной системы согласно нормам международного права  

2. Согласно ст. 8 Конституции Республики Беларусь (далее – Конституция) республика признает приоритет общепризнанных принципов международного права и обеспечивает соответствие им законодательства, при этом не допускается заключение международных договоров, которые противоречат Конституции. Одним из таких общепризнанных принципов международного права, в частности,  является «уважение прав человека и его основных свобод»   [5, абз. 2 п. 1], т.е. например: быть судимым судом, созданным на основании закона.  Также Республика Беларусь участвует в двух международных договорах имеющих прямое отношение к предмету настоящего исследования: Венская конвенция о праве международных договоров, ст. 26, которой, устанавливает принцип pacta sunt servanda, («каждый действующий договор обязателен для его участников и должен ими добросовестно  выполняться») и, соответственно, такой действующий международный договор – Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г. (далее – Пакт), вступивший в силу для республики в 1976 г., ст. 14 (1), которого, в частности, гласит:

«каждый имеет право при рассмотрении любого уголовного обвинения, предъявляемого ему, или при определении его прав и обязанностей в каком-либо гражданском процессе на справедливое и публичное разбирательство дела компетентным, независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона»

ЕКПЧ, формально не обязательная для Беларуси, но способствующая укреплению Республики Беларусь как правового государства, также в ст. 6 (1), в частности, закрепляет право каждого

«в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему  любого уголовного обвинения <…> право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона» (tribunal established by law).

Уже достаточно давно сформировалось понимание того, что под законом (law) ст. 14 (1) Пакта и ст. 6 (1) ЕКПЧ понимают именно акт Парламента. Так, Манфред Новак, наиболее авторитетный комментатор положений Пакта, указывает, что в данном случае термин «закон» должен пониматься, как  парламентский закон в строгом смысле этого слова, распространяющийся на неопределенный круг лиц и доступный всем лицам, на которых он распространяется. [6, стр. 208-209; 245] Также, Новак отмечает, что требование создавать суд законом необходимо, чтобы правомочие вершить правосудие не было даровано суду произвольно на основании специального административного акта [7, стр. 249].

С взглядом на закон, как единственное основание для создания или реорганизации суда, согласны и российские правоведы. Отмечается, что этим обеспечиваются «такие необходимые общепризнанные условия организации системы судов, как ее стабильность в качестве предпосылки независимости» [8, стр. 979] и «невозможность произвольных и легких изменений судебного устройства, поскольку они требуют каждый раз утверждения принятым в парламентской процедуре законом» [9].

2.1. Наибольший вклад в истолкование принципа «создание суда на основании закона» внесла юриспруденция ЕСПЧ (и его предшественницы – Европейской комиссии по правам человека, Комиссия).

Так, в деле Zand решался вопрос, в частности, о соответствии порядка создания Зальцбургского трудового суда (Salzburg Arbeitsgerichte) требованиям ст. 6 (1) ЕКПЧ. Согласно Закону о трудовых судах, последние создавались «в силу необходимости» (i) декретом (decree) федерального министра юстиции Австрии (ii) по согласованию с иными заинтересованными федеральными министрами (iii). При этом такой декрет должен был устанавливать местонахождение суда и территориальные пределы юрисдикции. Соответственно, имплементационным декретом были созданы трудовые суды, одним из которых был Зальцбургский трудовой суд с территориальной юрисдикцией, аналогичной юрисдикции районных судов Abtenau, Hallein, Neumarkt и других.

Исследуя факты и право, Комиссия пришла к выводу, что Зальцбургский трудовой суд был создан на основании делегированного законодательства, принятого министром в силу его дискреционных полномочий, основанного на мнении министра о необходимости создания, в частности, Зальцбургского трудового суда (пар. 63). Также Комиссия установила, что общие правила юрисдикции трудовых судов установлены именно в законе, к дискреционным же полномочиям министра относится лишь определение территориальных пределов юрисдикции конкретных трудовых судов (пар. 66).

Таким образом, перед Комиссией встал вопрос о возможном нарушении ст. 6 (1) ЕКПЧ, требующей создавать суд законом, касательно дискреционных полномочий федерального министра по созданию трудового суда и установлению их территориальных пределов юрисдикции.

Комиссия решила:

«68. Касательно данного вопроса Комиссия отмечает, что термин «суд, созданный на  основании закона» в ст. 6 (1) ЕКПЧ предусматривает всю организационную структуру судов, включая не только вопросы, относящиеся к юрисдикции судов определенной категории, но также и создание отдельных судов и установление их территориальной юрисдикции. Создание Зальцбургского трудового суда и установление его территориальной юрисдикции, таким образом, является делом, которое должно быть урегулировано законом.»

«69. Целью и назначением оговорки в ст. 6 (1) ЕКПЧ, требующей создавать суд «на основании закона», является построение судебной системы в демократическом обществе не усмотрением Исполнительной власти (Executive), но чтобы она [судебная система – О.Ф.] регулировалась законом Парламента (Parliament). Однако это не означает, что делегированное законодательство как таковое неприемлемо в случаях, касающихся организации судебной системы. Статья 6 (1) не требует, чтобы в данной сфере законодательный орган (legislature) регулировал каждый аспект судоустройства посредством формального закона Парламента (formal Act of Parliament), при условии, что законодательный орган создал, как минимум, структуру организации судебной системы

Соответственно, Комиссия пришла к выводу, что в данном случае дискреционные полномочия Министра по созданию трудового суда не являются чрезмерными, т.к. они предусмотрены внутренним правом Австрии (Закон о трудовых судах, Конституция) и имеют «некоторые, хотя и смутные» ограничения («необходимость», как основание для создания и упразднения трудового суда). При этом правительство Австрии специально отметило, что у федерального министра имелись полномочия лишь в отношении определения территориальных пределов юрисдикции трудовых судов, что же касается разграничения подсудности между трудовыми и районными судами, то это регулируется исключительно законами Парламента.

Таким образом, исходя из решения по делу Zand, можно выделить ключевые требования к созданию судов в регионе Совета Европы:

(1) судебная система, как таковая, создается законодательным органом, под которым понимается именно Парламент (legislature, Parliament), при этом источником регулирования судоустройства выступает именно закон или иной акт, издаваемый исключительно  Парламентом;

(2) отдельные аспекты регулирования судоустройства Парламент может делегировать Исполнительной власти, но

(3) в любом случае, наиболее важные вопросы построения судебной системы относятся к компетенции исключительно Парламента.

2.2. В дальнейшем практика Комиссии и ЕСПЧ пошла по пути подтверждения положений Решения Комиссии по делу Zand касательно роли Парламента в деле организации судебной системы  и истолкования термина «закон» применительно к ст. 6 (1) ЕКПЧ.

Так, в деле Le Compte, Van Leuven & De Meyere ЕСПЧ отметил, что:

«56. Кассационный суд, несомненно, основан на законе, поскольку он учрежден  Конституцией (ст. 95). Касательно Апелляционного Совета, Суд вместе с Комиссией и Правительством отмечает, что он был создан, как и любой другой орган Ордена Врачей, на основании Закона от 25 июля 1938 г., реорганизован в соответствии с Королевским указом № 79 от 10 ноября 1967 г.,  который в свою очередь был основан на Законе от 31 марта 1967 г., передавшем королю некоторые полномочия.»

Таким образом, хотя Апелляционный Совет и был создан указом Короля Бельгии, полномочия на это были получены последним от Парламента, при этом речь идет о создании юрисдикционного органа профессионального объединения врачей. В деле Prosa Комиссия фактически повторила цитируемый выше подход, указав, что Датский трудовой суд, несомненно, соответствует критерию «суда, созданного на основании закона», т.к. он создан согласно положениям Закона о трудовом суде от 1973 г.

В деле Coёme ЕСПЧ еще раз подтвердил выводы дела Zand о том, что указание на закон, как основание создания суда, «имеет своей целью избежать того, чтобы организация судебной системы была передана на усмотрение исполнительной власти, и сделать таким образом, чтобы эта сфера регулировалась законом Парламента». При этом Суд отметил, что «в странах с кодифицированным правом организация судебной системы не должна быть передана на усмотрение судебной власти, что не исключает, однако, признания за ними определенного полномочия по толкованию национального законодательства в этой сфере» [10, стр. 459]. Последнее замечание, на мой взгляд, особенно важно, т.к. в ранее рассмотренном деле Ginikanwa Комиссия, истолковывая термин «закон» касательно ст. 6 (1) ЕКПЧ, применила аргументы решения ЕСПЧ по делу Sunday Times, согласно которому под «законом» понимается не только статутное право, но и неписаное (в деле Sunday Times таковым было общее право (common law) Соединенного Королевства).

Таким образом, в странах с кодифицированным правом, создание суда на основании прецедентной практики (обосновывая это, в свою очередь, делом Ginikanwa) не должно допускаться (обосновывая это решением ЕСПЧ по делу Coёme). Данный вывод фактически подтверждается решением ЕСПЧ по делу Gurov. В данном деле заявитель обосновывала нарушение Молдовой ст. 6 (1) ЕКПЧ применительно к не закрепленной в парламентском законе практики сохранения судьями полномочий после истечения срока их действия тем, что Молдова не является страной общего права (not a common law country), а, следовательно, этот аспект судоустройства должен был быть урегулированным парламентским законом. ЕСПЧ, рассмотрев доводы заявителя и найдя им подтверждение в ответном сообщении правительства, сославшись на решения по делам Zand, Coёme и Posokhov, пришел к выводу о нарушении Молдовой ст. 6 (1) в виду того, что конкретный состав суда (кассационная коллегия) был создан не на основании закона, но сложившейся практики.      

В деле Lavents ЕСПЧ пояснил, что «закон», для целей ст. 6 (1) представляет собой законодательство [в западноевропейском смысле – О.Ф.], регулирующее создание судов и определяющее их юрисдикцию и отметил, что требование создавать суд на основании закона:

«воплощает принцип верховенства права, неотъемлемый от системы ЕКПЧ и протоколов к ней. Любой орган, созданный иначе, чем по воле народа, выраженной в законе, неизбежно не будет иметь легитимности, без которой в демократическом обществе такой орган не может рассматривать дела частных лиц (para. 114)». [11]

На мой взгляд, ценность данного решения состоит в том, что оно отвечает на вопрос о правомерности передачи Парламентом всех своих полномочий по организации судоустройства органам исполнительной власти. Полагаю, государство с подобным Парламентом (соответственно, и законодательством) может существовать и никто не вправе, исходя из такого принципа jus cogens, как невмешательство во внутренние дела государства, заставлять его регулировать наиболее важные аспекты судоустройства парламентским законом. Вот только легальной частью пространства Совета Европы, выходит, такое государство быть не может, т.к. соблюдение принципа Rule of Law, является краеугольным камнем правовой системы государства-члена Совета Европы. Так, ст. 3 Устава Совета Европы прямо указывает, что «каждый член Совета Европы должен признавать принцип верховенства Права и принцип, в соответствии с которым все лица, находящиеся под его юрисдикцией, должны пользоваться правами человека и основными свободами».

При этом следует отметить, что «хотя принцип разделения властей между исполнительной и судебной властью был признан растущей важностью в юриспруденции Суда,  ст. 6 (1) ЕКПЧ и положения Протоколов не требуют от государств соблюдения каких-либо теоретических конституционных концепций относительно допустимых пределов взаимодействия властей» [12]. В процитированном решении по делу Fruni заявитель обосновывал нарушение Словакией ст. 6 (1) ЕКПЧ тем, что Специальный суд, санкционировавший его арест и в последствие осудивший его, был позже признан Конституционным судом не соответствующим Конституции с самого начала его существования, но, при этом, вынесенные Специальным судом решения пересматривать не требовалось. Несмотря на это, ЕСПЧ признал Специальный суд «трибуналом, созданным на основании закона», т.к. он, тем не менее, был создан на основании Закона о специальном суде, принятом Парламентом (т.е. критерии термина «закон» согласно делам Zand и Coёme были соблюдены). Что же касается довода о неконституционности Закона о специальном суде, то ЕСПЧ отметил:

«Мотивы решения Конституционного суда о том, что законодательные положения об   учреждении Специального суда являются неконституционными, по-видимому, были связаны с концептуальной ролью и институциональным статусом Специального суда в конституционной и судебной системах Словакии, а не с его качествами и независимостью в качестве судебного органа. Это объясняет, почему Конституционный суд подчеркнул, что окончательные решения, вынесенные Специальным судом, не затрагиваются последующим признанием неконституционности правовой основы деятельности такого суда.» [13]  

Таким образом, исходя из решений по делам Zand, Coёme и Fruni можно полагать, что суд будет соответствовать критерию «созданного законом», даже если данный закон будет впоследствии признан неконституционным, при условии, что положения закона не умаляют независимость и беспристрастность суда. При этом ничто в юриспруденции ЕСПЧ не свидетельствует о возможном признании полного отказа Парламента от организации судебной системы в государстве.        

2.3. Следует отметить, что истолкование принципа создание суда «на основании закона», также имело место и в практике Международного трибунала для судебного преследования лиц, ответственных за серьёзные нарушения международного гуманитарного права, совершённых на территории бывшей Югославии с 1991 г. (далее – МТБЮ). Так, одним из аргументов апелляционной жалобы Душко Тадича  (Dusko Tadic) было то, что МТБЮ не является судом, созданным на основании закона. Основываясь на соответствующих положениях Пакта, ЕКПЧ и Американской конвенции по правам человека апеллянт утверждал, что быть судимым трибуналом, созданным на основании закона, является одним из общих принципов права, признанных цивилизованными нациями, являющихся одним из источников международного права согласно ст. 38 Статута Международного суда ООН. По мнению апеллянта, все вышеуказанные международные договора применимы к разбирательствам в международном трибунале, а «созданный на основании закона» означает созданный законодательным органом [в западноевропейском смысле – О.Ф.], в то время, как МТБЮ есть продукт «простого распоряжения» (product of «mere executive order») Совета Безопасности, а не результат «процесса принятия решения под демократическим контролем, необходимого для создания судебного органа в демократическом обществе» (product not of a «decision making process under democratic control, necessary to create a judicial organisation in a democratic society.»).

В конечном счете, Апелляционная камера МТБЮ отвергла данный аргумент апелляционной жалобы, признав МТБЮ «судом, созданным на основании закона» во всех смыслах этого выражения. Апелляционная камера отметила, что вышеуказанные международные договоры применяются лишь в отношении внутригосударственных судебных разбирательств (in a municipal setting). Также, рассматривая второе возможное истолкование принципа «суд, созданный на основании закона», как создание суда законодательным органом (Парламентом), Апелляционная камера отметила, что конституционно-правовой принцип разделения властей не применим в полной мере к международным организациям, и регулирует, лишь, национальные правовые системы государств. [14,paras. 41-48]

Таким образом, можно констатировать наличие явного консенсуса в практике международных судебных учреждений, созданных в рамках универсального и регионального международного права, в отношении истолкования принципа «быть судимым трибуналом, созданным на основании закона», как трибунала, созданного формальным актом законодательного органа (Парламента), с соответствующими изъятиями в отношении делегированного законодательства (Zand) и неписаного права (Ginikanwa).      

Создание (изменение) судебной системы согласно конституционному праву Беларуси

3. Ранее, я уже указывал на необходимость реализации судебной реформы исключительно законом, как того требует ст. 109 Конституции, согласно которой судоустройство в Республике Беларусь определяется законом. Попутно отмечу, что компетенция,организация и порядок деятельности Конституционного суда, согласно ст. 116 Конституции, также определяется законом. На мой взгляд, формулировка ст. 109 Конституции абсолютно очевидно указывает именно на закон Парламента, как правовое основание организации судоустройства в Беларуси. Данная норма должна рассматриваться во взаимосвязи со ст. 97 (2) Конституции, согласно которой Палата представителей рассматривает проекты законов, в том числе <…> о судоустройстве, судопроизводстве и статусе судей. Следует подчеркнуть, что Председатель Конституционного суда в отставке проф., д.ю.н. Г.А. Василевич также отмечает в комментарии к ст. 97 (2) Конституции, что:

«Во-первых, к компетенции Палаты представителей (а значит и Парламента в целом) отнесено принятие нормативных актов в виде законов в сфере наиболее важных общественных отношений; во-вторых, факт формулирования данного перечня означает, что в данной сфере общественные отношения могут быть урегулированы лишь таким видом нормативных актов как закон [выделено здесь и далее мною – О.Ф.]. Тем самым здесь следует говорить о гарантиях деятельности законодательного органа, о недопустимости вторжения в его сферу влияния другой ветви власти». [15, стр. 335]  

Позиция Конституционного суда Республики Беларусь, касательно истолкования ч. 3 ст. 109 Конституции, как определение судоустройства именно решением Палаты представителей Национального собрания в форме закона, а не иным нормативным правовым актом, достаточно амбивалентна. Так, рассматривая в 2012 г. в рамках предварительного конституционного контроля Закон Республики Беларусь от 13.07.2012 № 417-З «О внесении изменений и дополнений в некоторые кодексы Республики Беларусь по вопросам подсудности дел военным судам» Суд отметил, что согласно части 3 ст. 109 Конституции, судопроизводство [16] в Республике Беларусь определяется законом, и таким законом является Кодекс Республики Беларусь о судоустройстве и статусе судей (Решение от 5 июля 2012 г. № Р-744/2012). В Послании о состоянии конституционности законности в Республики Беларусь в 2012 г. (Решение от 22.01.2013 г. № Р-798/2013) Конституционный суд еще раз подтвердил правовую позицию Решения № Р-744/2012 о Кодексе, как законе, который согласно ст. 109 Конституции определяет судоустройство в Республике Беларусь.

Рассматривая в рамках предварительного конституционного контроля Закон Республики Беларусь от 4 января 2014 г. № 121-З «О внесении изменений и дополнений в Кодекс Республики Беларусь о судоустройстве и статусе судей» Конституционный суд посчитал, что Закон направлен на реализацию указанных положений ст. 6, ч. 1 и ч. 3 ст. 109, ст. 116 Конституции (Решение от 26.12.2013 г. № Р-878/2013). Также Конституционный суд в данном Решении отметил, что закрепление указанных полномочий Конституционного суда в Кодексе отвечает предписаниям ч. 7 ст. 116 Конституции, согласно которой компетенция Конституционного суда определяется законом.

Соответственно, исходя из вышеуказанных решений, можно было бы говорить о достаточно определенной позиции Конституционного суда по строгому истолкованию термина «закон» применительно к части 3 ст. 109 Конституции. Но, уже в Послании о состоянии конституционной законности в 2013 г. «Конституционный суд обращает внимание на то, что с принятием в соответствии со ст. 109 Конституции законодательных актов, направленных на образование единой системы судов общей юрисдикции, объединением Верховного Суда и Высшего Хозяйственного Суда в единый высший судебный орган – Верховный Суд возникла необходимость уточнения некоторых положений Конституции в целях устранения правовой неопределенности» (Решение от 21.01.2014 г. № Р-915/2014).

Формально, тезис о принятии законодательных актов «в соответствии со ст. 109 Конституции» можно рассмотреть, как позицию Конституционного суда, позволяющую определять судоустройство не законом, а законодательным актом Президента: указом или декретом. Впрочем, на ситуацию можно взгляну по-иному. Во-первых, сам Декрет № 6 в качестве правового основания для его издания называет лишь ст. 101 Конституции (право Президента издавать временный декрет), а Указы №№ 529 и 530 и вовсе молчат на этот счет, оставляя в качестве основания своего издания ст. 85 Конституции (Президент в соответствии и на основании Конституции издает указы). Во-вторых, Конституционный суд указывает, что законодательные акты приняты в соответствии со ст. 109 Конституции не называя ее конкретную часть (часть 3), что может быть истолковано, и как распространение на Декрет № 6 и Указы №№ 529 и 530 всей статьи 109 Конституции, так и распространение лишь определенной части (частей) ст. 109, не конкретизированных Конституционным судом вследствие небрежности или опечатки.

Наконец, процитированный выше абз. 2 п. 4 раздела 5 Послания во взаимосвязи с абз. 3 п. 4 раздела 5 могут быть истолкованы даже завуалированным неодобрением реформирования судоустройства декретом и указами, а не законом, т.к. принятие законодательных актов повлекло появление правовой неопределенности для чего необходимо уточнять нормы Конституции (абз. 2) и в качестве выхода из сложившейся ситуации Конституционный суд предлагает и вовсе закрепить в Конституции статус нового Верховного суда, как высшего судебного органа, возглавляющего систему СОЮ (абз. 3), что, на мой взгляд, безусловно, узаконит новый Верховный суд. Впрочем, без ясной и недвусмысленной официальной позиции Конституционного суда все эти аргументы остаются домыслами.                

3.1. Истолковывая ч. 3 ст. 109 Конституции возникает вопрос содержания термина «закон», которым определяется судоустройство. Безусловно, в ст. 109 под законом понимается нормативный правовой акт, указывающий на государственный орган, ответственный за определение судоустройства, что, в свою очередь, является конституционно значимой процедурой, создающей третью ветвь власти, без которой немыслимо существование ст. ст. 6 и 7 Конституции. Системный анализ Конституции показывает, что Основной закон «знает» разделение нормативных правовых актов по роду и виду. Так, определяя компетенцию государственного органа или порядок осуществления какой-либо конституционно-правовой процедуры, Конституция оперирует следующими нормативными актами и их видами и родом: закон (ст. 71, 72, 109, 111, 116, 133, 134), закон Республики Беларусь (ст. 78, 82), Конституция и законы (ст. 84)», Конституция (ст. 93, 97, 98), регламенты Палат, подписанные председателями палат (ст. 105), Конституция, законы и акты Президента (ст. 107), на основе Конституции законом о Совете Министров Республики Беларусь (ст. 108), Конституция и принятые в соответствии с ней иные нормативные акты (ст. 112), законодательство (ст. 124, 128, 131, 135).

Соответственно, либо «отцы-основатели» белорусской  Конституции, готовя ее текст, бессмысленно жонглировали терминологией, либо подобная дифференциация в терминологии имела свой смысл, а значит, и правовое значение. Я, лично, склоняюсь все же ко второму варианту.

Нетрудно заметить, что наряду с термином «закон», Конституция указывает на «закон Республики Беларусь» и конкретно «закон о Совете Министров». Значит ли это, что в отличие от двух последних законов, имеющих дополнительные характеристики, термин «закон» без какого-либо уточнения, может быть отождествлен с любым видом нормативных правовых актов (например, законодательным актом)? На мой взгляд, возможен лишь отрицательный ответ, т.к. допущение подобного расширительного подхода к толкованию Конституции в данной части, может привести, либо к «правовой анархии», когда несколько государственных органов «перетягивая одеяло» друг у друга будут регламентировать компетенцию одного государственного органа или порядок какой-либо правовой процедуры, либо к «узурпации власти», когда один, «наиболее сильный» государственный орган, займется единоличной имплементацией норм Конституции.

3.2. Тем не менее, нельзя не заметить, что в Конституции имеются положения, способные поставить под сомнение тезис об «определении судоустройства законом». Если исходить из формальной логики статья 97 (2) Конституции может быть истолкована лишь двояко: 1) статья закрепляет предмет ведения исключительно Палаты представителей, 2) статья закрепляет предмет ведения не только Палаты представителей. Ввиду наличия ст. 101 Конституции, часть 1 которой закрепляет делегированные декреты, а часть 3 – временные, реальным, к сожалению, стал второй вариант истолкования ст. 97 (2) Конституции.

Применительно к делегированным декретам все достаточно ясно: а) компетенция по принятию законов, первоначально, все равно принадлежит Парламенту, б) делегировать законодательные полномочия есть право Парламента, но не обязанность, в) основанием делегирования является исключительно просьба Президента и никак иначе, г) ч. 2 ст. 101 Конституция прямо предусматривает полномочия, которые нельзя делегировать Президенту (изменение и дополнение Конституции, ее толкование; изменение и дополнение программных законов; утверждение республиканского бюджета и отчета о его исполнении; изменение порядка выборов Президента и Парламента; ограничение конституционных прав и свобод граждан), д) делегированный декрет по юридической силе слабее законов.

Таким образом, формально, судоустройство могло бы быть определено делегированным декретом, изданным на основании соответствующего закона, обязательно определяющего предмет регулирования и срок полномочий Президента. Впрочем, и здесь можно возразить: на мой взгляд, ст. 109 Конституции, требующая определять судоустройство законом, является специальной нормой по отношению к ст. 97 (2) и ч. 1 ст. 101, а, значит, lex specialis derogat generali – специальная норма отменяет общую. Поэтому принятие Парламентом закона о делегировании Президенту полномочий по определению судоустройства декретом будет de facto и de jure изменением Конституции, что запрещено согласно ч. 2 ст. 101 Конституции. В любом случае, Президент не воспользовался делегированным декретом, что, вероятно, обусловлено нежеланием юридически подчинить свои акты законам Парламента.

3.3.  Как уже ранее отмечалось, судоустройство было определено временным декретом (№ 6) и указами (№№ 529 и 530). Полномочия на издание временных декретов имеющих силу закона даны Президенту ч. 3 ст. 101 Конституции (в силу особой необходимости и по своей инициативе или предложению Правительства), а указов – ст. 85 (на основе и в соответствии с Конституцией). При этом, в отличие от делегированных декретов, в отношении которых Конституция (ч. 2 ст. 101) прямо устанавливает перечень полномочий Парламента, которые они не могут реализовывать, в отношении временных декретов ничего подобного в Конституции не сказано.

Соответственно, возникает вопрос о критериях, ясных и недвусмысленных, а главное, конституционно закрепленных, позволяющих узнать, может ли Президент исполнять полномочия Палаты представителей посредством временных декретов, когда, какие, и до каких пределов. Часть 3 ст. 101 Конституции на этот счет говорит лишь об «особой необходимости», как главного основания для издания временного декрета.

Правовой базис «особой необходимости» был создан, но не нормой Конституции, а закона. Так, согласно ст. 30 Закона Республики Беларусь от 21 февраля 1995 г. № 3602-XІІ «О Президенте Республики Беларусь» (в редакции Закона от 07.07.1997 № 52-З):

Президент не может издавать временные декреты по тем же вопросам, что и декреты, издаваемые на основе закона о делегировании Президенту законодательных полномочий, за исключением случаев принятия мер, предусмотренных частью второй статьи 79 Конституции Республики Беларусь,

согласно которой

Президент принимает меры по охране суверенитета Республики Беларусь, ее национальной безопасности и территориальной целостности, обеспечивает политическую и экономическую стабильность, преемственность и взаимодействие органов государственной власти, осуществляет посредничество между органами государственной власти.

Таким образом, в условиях весьма красноречивого «молчания» Конституции, Парламент самостоятельно позволил Президенту обойтись без делегированного законодательства. Очевидно, что целью такого законодательного маневра является создание правового основания у временного декрета, позволяющего оправдать его верховенство над законами Парламента (ст. 137 Конституции), при том, что сама ч.3 ст. 101 Конституции ничего о такой связи со ст. 79 не говорит. Соответственно, исходя из ст. 30 Закона о президенте, под «особой необходимостью» следует понимать причину, побуждающую Президента принимать меры, предусмотренные ст. 79 (2) Конституции. Декрет № 6, к слову, особую необходимость не раскрывает, только цели принятия, являющиеся, по сути, планируемым результатом принятых, согласно ст. 79 (2) Конституции, мер.

Исходя из вышеизложенного, можно предположить, что реформирование судебной системы Республики Беларусь было необходимо ввиду наличия угрозы (или свершившегося нарушения) суверенитету и (или) национальной безопасности и территориальной целостности и (или) обеспечению политической и экономической стабильности и (или) преемственности и взаимодействию органов государственной власти (ст. 79 (2)). Остается лишь удивляться, как мы «проглядели» эту угрозу, и как Российская Федерация решилась реформировать судоустройство законами, растянув этот процесс на 4 месяца (законодательный период), а с переходным периодом – 9 месяцев?!

Соответственно, ответить на вопрос о конституционности замены законов временными декретами и, в частности,  определения судоустройства временным декретом, полагаю, следует отрицательно.

Во-первых, коль скоро народ Республики Беларусь желает обеспечить незыблемые устои народовластия и правового государства (Преамбула Конституции), сама республика названа правовым и демократическим государством (ст. 1), а Президент является гарантом Конституции, посредником между органами государственной власти и обеспечивает преемственность и взаимодействие органов государственной власти (ст. 79),  то полномочия Президента «в силу особой необходимости» на издание временных декретов должны подчиняться принципам разделения властей и верховенства права (ст. ст. 6, 7 Конституции). Данный вывод подтверждается, в частности, практикой Конституционного суда Республики Беларусь.

Очевидно, что ч. 3 ст. 101 Конституции, закрепляющая полномочия на издание временного декрета в силу особой необходимости, берет начало из пункта 1 ст. 100 Конституции в редакции до решения республиканского референдума от 24 ноября 1996 г. Согласно п. 1 ст. 100  Президент принимал меры по охране суверенитета, национальной безопасности и территориальной целостности Республики Беларусь, обеспечению политической и экономической стабильности, соблюдению прав и свобод граждан. Именно данная норма, в частности, легла в основу издания ряда указов, изменивших/приостановивших законы Верховного совета, на что формально Президент не имел права, т.к. законодательная функция была зарезервирована за Верховным советом (ст. ст. 79 и 83 (3) Конституции). Тем не менее указы были изданы и ряд из них проверен Конституционным судом на соответствие Основному Закону, по поводу чего Суд отметил, что предусмотренные п. 1 ст. 100 Конституции меры, не наделяют Президента «функцией органа законодательной власти» [17] и должны приниматься Президентом «в пределах Конституции и принятых в соответствии с ней законов, как этого требует статья 7 Конституции».[18] В Послании о конституционной законности в 1995 г. Конституционный суд также отметил, что причиной того, что принцип разделения властей не получил должного воплощения на практике, в известной мере стало:

«игнорирование исполнительной властью Верховного Совета двенадцатого созыва в последний период его деятельности и произвольное толкование пункта 1 статьи 100 Конституции. По мнению Суда, эта норма не может толковаться как автономная, оторванная от других норм Конституции и дающая Президенту какие-либо «чрезвычайные полномочия». На указанное обстоятельство Суд неоднократно обращал внимание в своих решениях по конкретным делам» [19].

Формально, действующая редакция Конституции в ч. 3 ст. 101 предоставляет Президенту законодательные функции посредством издания временных декретов, что отличает ее от Конституции в редакции до референдума 1996 г., ст. 79 которой, прямо указывала, что Верховный совет является единственным законодательным органом государственной власти Республики Беларусь. Но, в реальности, указание в действующей Конституции на право Президента осуществлять законодательную функцию ничего не меняет, т.к. понятие и содержание «особой необходимости» именно в Конституции и заключениях Конституционного суда прямо и недвусмысленно не раскрыты, что превращает эту конституционно-правовую конструкцию в источник правовой неопределенности, ставящую под угрозу соблюдение принципов верховенства права, разделения властей.

3.4. Не решает проблему правовой неопределенности ч. 3 ст. 101 Конституции и такая парламентская «квазилегитимация» временного декрета, как необходимость его рассмотрения обеими палатами Парламента и возможность его отмены Национальным собранием. Возможно ситуация изменилась, если бы Конституция предусматривала не отмену квалифицированным большинством (не менее двух третей) голосов от полного состава каждой из палат, а обязанность подтвердить таким квалифицированным большинством временный декрет. Т.е. в настоящее время временный декрет может быть принят к сведению «простым» большинством от полного состава каждой из палат (ст. 188 Регламента Палаты представителей), а вот чтобы отменить его палатам следует аккумулировать не меньше двух третей голосов от полного состава каждой из палат, т.е. столько же, сколько необходимо для принятия закона о внесении изменений и дополнений в Конституцию (ст. 139 Конституции). Согласно же ст. 30 Закона о президенте, если голосование в палатах не привело к принятию решений об отмене временного декрета или такое решение принято одной из палат, временный декрет сохраняет свою силу. Т.е. в Беларуси отменить временный декрет также трудно, как и изменить или дополнить Конституцию законом, что едва ли согласуется с принципами разделения властей, верховенства права и правовым характером государства.

Во-вторых, как я уже указывал в абз. 3 пар. 3.2. настоящей статьи, есть все основания рассматривать ст. 109 Конституции специальной нормой по отношению к ст. 97 (2) и ст. 101 Конституции. Иное означало бы, что Президент может временным декретом определить и иные предусмотренные Конституцией мероприятия: определить порядок проведения референдума, ратифицировать и денонсировать международные договоры, объявлять войну и заключать мир и т.д.

3.5. Следует также отметить, что согласно ст. 2 Кодекса о судоустройстве и статусе судей (далее – Кодекс) судебная власть в Республике Беларусь принадлежит судам,образованным в порядке, установленном Конституцией Республики Беларусь и настоящим Кодексом. Анализ Кодекса показал, что Президентом образуются, реорганизуются и ликвидируются только районный (городской), межгарнизонный военный и специализированный суды (ст. 29) и специализированные хозяйственные суды (ст. 60). Что касается Минского городского (областных) судов, хозяйственных судов областей, Белорусского военного суда, Верховного и Высшего Хозяйственного судов и Конституционного суда, то Кодекс ничего не говорит про полномочия Президента касательно их образования, реорганизации и ликвидации. Отчасти это можно объяснить тем, что практически вся система общих и хозяйственных судов была создана до 1994 г. и является преемником советских общих судов (за исключением хозяйственных судов). Тем не менее, даже в СССР судоустройство организовывалось законами, а Верховные советы играли решающую роль в образовании высших судов Союза и союзных республик, что в целом соответствовало духу народовластия. В любом случае, пробел в законе не оправдывает вмешательство в исключительную компетенцию Парламента, тем более, что срочность реформы так и не была убедительно разъяснена.

Последствия реформы судоустройства

4.1. В зависимости от времени конституциализации реформы, можно выделить два основных ее периода: 1) регламентация Декретом № 6 и Указами № 529, 2) регламентация Законом, изменяющим законодательство о судоустройстве и статусе судей, проект которого должен быть внесен на рассмотрение Главы государства до 1 декабря 2014 г. В качестве дополнительного периода можно выделить также «с момента внесения изменений и дополнений в Конституцию», что рекомендовал сделать Конституционный суд Республики Беларусь в своем Послании о конституционной законности в Республики Беларусь в 2013 г.

Таким образом, если исходить из вышеуказанного вывода о допустимости изменения судебной системы лишь законом, то днем реализации реформы судоустройства следует считать лишь день вступления в силу соответствующего закона, изменяющего законодательство о судоустройстве и статусе судей. Соответственно, формально, до принятия такого закона, все действия и решения связанные с объединением высших судов следует признать юридически ничтожными. Но, реальность такова, что Декрет № 6, Указ № 529 и мероприятия и акты, ставшие реакцией на них, являются правовой действительностью, на основе которой вершится правосудие по конкретным делам.

Поэтому, в случае последующего заключения Конституционным судом Республики Беларусь о не соответствии, рассмотренных в настоящей работе, законодательных актов Конституции и ратифицированным Республикой Беларусь международно-правовым актам, Суд, согласно ст. 85 Закона Республики Беларусь от 08.01.2014 г. № 124-З «О конституционном судопроизводстве», вправе самостоятельно установить день прекращения их действия (например, день признания их утратившими силу) и необходимость пересмотра решений судов, основанных на Декрете № 6 и Указе № 529. Полагаю, в случае отсутствия констатации Конституционном судом о вмешательстве Декрета № 6 и Указа № 529 в беспристрастность, независимость и компетентность судов общей юрисдикции, в пересмотре судебных решений нет надобности.

4.2.Ранее я предполагал возможность отказа от признания и принудительного исполнения решений экономических судов Республики Беларусь за границей на основании предположения о нарушении процессуально-правового публичного порядка (ordre public) страны, где испрашивается признание и исполнение судебного решения. В качестве нарушения такого процессуально-правового публичного порядка может быть названо вынесение решения судом, созданным не на основании закона, как того требует ст. 14 (1) Международного пакта о гражданских и политических правах и ст. 6 (1) ЕКПЧ. Тем не менее, на данный момент отсутствует информация о случаях непризнания и отказа в принудительном исполнении за рубежом решений экономических судов Республики Беларусь, что можно расценить и как ошибочность моего предположения, так и неиспользование подобного аргумента при оспаривании признания решения белорусского суда.

Выводы

1. Региональное и универсальное международное право предполагает центральным элементом надлежащего отправления правосудия суд, созданный на основании закона, при этом под последним понимается акт Парламента.

1.1. Практика Европейской комиссии по правам человека и Европейского суда по правам человека допускает использование делегированного законодательства для целей организации судопроизводства, но оно должно основываться на законе Парламента и не касаться наиболее важных аспектов организации судоустройства.

1.2. Практика указанных органов по правам человека предполагает возможность определения судоустройства неписанным правом (обычным), но не в странах с кодифицированным правом.

1.3. Хотя ЕКПЧ не содержит предписаний государствам-членам СЕ по выбору модели взаимодействия судебной и исполнительной власти, создание суда на основании закона Парламента, может быть признано соответствующим ст. 6 (1) ЕКПЧ даже при условии последующего признания закона неконституционным, при условии, что положения такого закона не поставили под сомнение независимость и беспристрастность суда.

1.4. Создание суда на основании закона воплощает принцип верховенства права, являющийся краеугольным камнем Совета Европы.

1.5. Международный трибунал по бывшей Югославии также не оспаривает трактовку принципа «суд, созданный на основании закона», как подразумевающий акт Парламента.

1.6. Соответственно, выбранный Республикой Беларусь путь кардинального изменения судебной системы не законом Парламента, но актами Президента, не может найти себе оправдания в рамках пространства Совета Европы.

2. Конституция Республики Беларусь предусматривает полномочие Палаты  представителей по рассмотрению проектов законов, в том числе <…> о судоустройстве, судопроизводстве и статусе судей (ст. 97 (2)), а согласно ч. 3 ст. 109 судоустройство определяется законом. Анализ конституционного законодательства позволяет утверждать, что указанное полномочие Палаты является дискреционным, а ч. 3 ст. 109 выступает «специальной нормой» по отношению к ст. 97 (2) не позволяя определять судоустройство каким-либо иным нормативным правовым актом, нежели чем НПА Палаты Представителей. Тем не менее, судоустройство было изменено временным декретом и указом Президента Республики Беларусь, что было благосклонно встречено судебной властью и профессиональным сообществом.

Можно предложить этому следующие объяснения:

2.1. Амбивалентная практика Конституционного суда Республики Беларусь, с одной стороны, истолковывающая ч. 3 ст. 109 Конституции, как подразумевающую закон Парламента (в том числе, кодифицированный) для цели определения судоустройства, а, с другой стороны, попутно отмечающая, что Декрет № 6 и Указ № 529 были приняты в соответствии со ст. 109 Конституции.

2.2. Присутствие в ст. 101 Конституции размытой конструкции «в силу особой необходимости», как единственного основания для принятия Президентом временного декрета, имеющего силу закона (по содержанию), но обладающего большей юридической силой, чем последний. При этом, не имея своего истолкования в тексте Конституции, указанная юридическая конструкция может быть потенциально истолкована, согласно позициям Конституционного суда, как не позволяющая Президенту вторгаться в предмет ведения Парламента.

2.3. Наличие правового пробела в Кодексе о судоустройстве, проявляющемся в отсутствии норм детально регулирующих процесс создания, реорганизации и ликвидации судов Республики Беларусь, в первую очередь высших.

3. Таким образом, с большой долей уверенности можно утверждать, что рассмотренная реформа судебной системы Республики Беларусь, не в полной мере соответствует конституционным принципам верховенства права, разделения властей и добросовестного выполнения международного договора.

----------------

Примечания:

[1] Решение от 29 июня 2012 г. № Р-728/2012, Решение от 16 октября 2013 г. № Р-847/2013, Решение от 5 июня 2014 г. № Р-924/2014, Решение от 20 июня 2014 г. № Р-930/2014, Решение от 20 июня 2014 г. № Р-931/2014

[2] Решение Конституционного суда Республики Беларусь от 22 января 2001 г. № Р-105/2001

[3] Там же

[4] Решение Конституционного суда республики Беларусь от 5 февраля 2003 г. № Р-153/2003

[5] Решение Конституционного Суда Республики Беларусь от 7 апреля 2011 г. № Р-258/2011

[6] Nowak, Manfred U.N. Covenant on civil and political rights: CCPR Commentary. N.P. Engel, Publisher – Kehl – Strasbourg – Arlington, 1993, 947 p.

[7] Там же

[8] Комментарий к Конституции Российской Федерации/ под ред. В.Д. Зорькина и Л.В. Лазарева. М.: Эксмо, 2009

[9] Рогальчук, Д.М. Создание суда на основе закона: в контексте развития судебной системы/Юрист, 2013.- № 16/ СПС Консультант Плюс РФ

[10] Де Сальвиа М. Прецеденты Европейского суда по правам человека. Руководящие принципы судебной практики, относящейся к Европейской конвенции по защите прав человека и основных свобод. Судебная практика с 1960 по 2002 г.- СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2004. – 1072 с.

[11] Справедливое судебное разбирательство в международном праве: юридический сборник/ БДИПЧ ОБСЕ, 2013. стр. 56  

[12] Fruni v. Slovakia, no. 8014/07, 21/06/2011

[13] Абзац Постановления переведен Николаевым Г.А. /СПС Консультант Плюс РФ

[14] PROSECUTOR v. DUSKO TADIC a/k/a "DULE".   Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction. Decisionof2.10 1995         

[15] Василевич, Г.А.Конституция Республики Беларусь: науч.-практ. коммент. – Мн.: ГИУСТ БГУ, 2005. – 487 с.

[16] Можно предположить, что это опечатка и Суд хотел написать не «судопроизводство», а «судоустройство», что соответствовало бы тексту ч. 3 ст. 109 Конституции. Это подтверждает Послание о конституционной законности в 2012 г., где краткое изложение данного дела содержит термин «судоустройство». 

[17] Заключение Конституционного суда Республики Беларусь от 27 октября 1995 г. № З-18/95

[18] Заключение Конституционного суда Республики Беларусь от 26 декабря 1995 г. № З-29/95, Заключение Конституционного суда Республики Беларусь от 8 ноября 1995 г. № З-22/95

[19] Решение Конституционного суда Республики Беларусь от 9 февраля 1996 г. № б/н