Критика правовых позиций Конституционного суда по Закону об альтернативной службе

20 мая 2015 г. Совет Республики Национального собрания Республики Беларусь одобрил Закон Республики Беларусь «Об альтернативной службе» (далее – Закон) и представил его на подпись Президенту; при этом независимо от даты подписания закона, он вступит в силу с 1 июля 2016 года. Таким образом, можно формально констатировать окончание длившегося 20 лет процесса имплементации конституционной нормы об «определении законом условий и оснований для замены воинской службы альтернативной», предусмотренной в ст. 57 Конституции Республики Беларусь, как 1994 года, так и в редакции конституционного референдума 1996 г. Наконец, Конституционный Суд Республики Беларусь с гордостью сможет указать в своем будущем «Послании о конституционной законности в 2015 году» об успешном исполнении законодательной властью его Решения от 26 мая 2000 г. № Р-98/2000 «О некоторых вопросах реализации статьи 57 Конституции Республики Беларусь», т.е. спустя 15 лет после принятия указанного Решения.

Впрочем, принятие данного Закона стало также, в некотором смысле, и головной болью для Конституционного Суда, обязанного согласно законодательству о конституционном судопроизводстве, осуществлять предварительный конституционный контроль законов, принятых Парламентом и представленных на подпись Президенту. Что и было сделано Конституционным Судом в Решении от 27 мая 2015 г. № Р-983/2015 «О соответствии Конституции Республики Беларусь Закона Республики Беларусь “Об альтернативной службе”».

По своему смыслу Закон должен предоставлять призывникам легальную возможность замены воинской службы альтернативной в силу соответствующих убеждений. Но с самого начала было очевидно, что в Беларуси характер альтернативной службы будет такой, что лица, не желающие служить в белорусской армии, скорее предпочтут, как минимум, получить законную «отсрочку», а, как максимум, уклоняться от призыва (например, заплатив взятку), не прибегая к механизму альтернативной службы. Этому способствуют «драконовские» нормы Закона об альтернативной службе. Конечно, при наличии, скажем, «израильского» по размеру военного бюджета и военной машины с «начинкой» и порядками ЦАХАЛ, отбоя в призывниках попросту бы не было: на их фоне количество «альтернативщиков» не было бы заметным.

Между тем Республика Беларусь пообещала, в том числе и мировому сообществу, что внедрит институт альтернативной службы, и обещание сдержала, а Конституционному Суду пришлось в рамках предварительного конституционного контроля искать более-менее приемлемые объяснения правовой допустимости содержания самых одиозных норм Закона. Разумеется, Конституционному Суду Республики Беларусь случалось и раньше в своих решениях «прикрывать» Парламент, так что определенные навыки и инструменты судом выработаны. И именно о них и следует поговорить.

1. Узкое толкование норм международного права

1.1. Чрезмерно узкое толкование норм международного права (включая soft law– резолюции органов ООН и конвенционных механизмов) применительно к институту альтернативной службы Конституционный Суд (КС) продемонстрировал еще в своем Решении от 26 мая 2000 г., когда в качестве оснований для замены воинской службы на альтернативную назвал лишь религиозные убеждения.

1.2. Причем начал тогда КСРБ свой анализ правового регулирования альтернативной службы в принципе правильно: 1) сослался на приоритет общепризнанных принципов и норм международного права по отношению к национальному законодательству(ст. 8 Конституции), после чего 2) перешел к выяснению содержания такого общепризнанного принципа международного права, как «соблюдение прав человека», раскрытого во Всеобщей декларации прав человека 1948 г. и Международном пакте о гражданских и политических правах 1966 г.

1.3. Так, КС указал, что согласно ст. 18 ВДПЧ: «каждый человек имеет право на свободу мысли, совести и религии; это право включает свободу менять свою религию или убеждения и свободу исповедовать свою религию или убеждения как единолично, так и сообща с другими, публичным или частным порядком в учении, богослужении и выполнении религиозных и ритуальных обрядов».

Пакт в ст. 18 также предусматривает, что «право на свободу мысли, совести и религии включает свободу иметь или принимать религию или убеждения по своему выбору и свободу исповедовать свою религию и убеждения как единолично, так и сообща с другими, публичным или частным порядком, в отправлении культа, выполнении религиозных и ритуальных обрядов и учении».

1.4. Таким образом, статьи 18 Пакта и Всеобщей декларации прав человека, являющиеся основанием для замены воинской службы альтернативной, не касаются лишь свободы религии, исповедования религиозных убеждений и участия в отправлении религиозного культа. Равно как свободу совести нельзя свести лишь к свободе религиозных убеждений. Тем не менее, КСРБ в национальном законодательстве нашел лишь одну статью Конституции, отвечающую вышеуказанным общепризнанным принципам и нормам международного права,– ст. 31, закрепляющую свободу религии и религиозных убеждений. Конституционная гарантия свободы мнений и убеждений, закрепленная в ст. 33 Конституции, почему-то была не замечена.

1.5. При этом следует отвергнуть возможный аргумент о невозможности выйти за пределы предмета обращения, направленного в Суд заместителем Главы Администрации Президента Абрамовичем А.М. и Председателем РПОО «Белорусский Хельсинский Комитет»Т. Протько, касавшегося «действия ст. 57 Конституции и реализации права граждан Республики Беларусь на замену воинской службы альтернативной по религиозным убеждениям». В действовавшем тогда Законе Республики Беларусь от 30 марта 1994 г. №2914-XII «О Конституционном Суде Республики Беларусь» не были ясно и недвусмысленно закреплены правила производства по делам об устранении пробелов и исключения правовой неопределенности и коллизий, а, значит, не был урегулирован предел разрешения вопросов в данном производстве. Что касается разрешения вопросов, поставленных согласно Закону о конституционном суде, то ст. 11 указывала, что Конституционный  Суд   не  связан доводами и соображениями сторон.

1.6.Так что, учитывая по аналогии иные правила конституционного судопроизводства, Конституционному Суду ничто не мешало даже в качестве obiter dictum (попутное замечание суда) полностью раскрыть все основания для замены воинской службы альтернативной, включающие, в том числе, не только религиозные, но и иные убеждения.

1.7. Более того, к моменту принятия Решения от 26 мая 2000 г. № Р-98/2000 уже имелось замечание  общего порядка Комитета ООН по правам человека от 30 июля 1993 г. № 22 (CCPR/C/21/Rev.1/Add.4) предусмотревшего, что «право на свободу мысли, совести и религии (включая свободу убеждений), предусмотренное в пункте 1 статьи 18, является весьма широким и глубоким; оно охватывает свободу мысли по всем вопросам, а также воззрения человека и приверженность религии или убеждениям, исповедуемым как единолично, так и сообща с другими» (п. 1).

Комитет обратил внимание государств-участников на то, что «свобода мысли и свобода совести защищаются в такой же степени, как и свобода религии и убеждений» (п. 1). Отмечается, что ст. 18 Пакта «защищает теистические, нетеистические и атеистические убеждения, а также право не исповедовать никакой религии или убеждений, при этом понятие «убеждения» и «религия» следует толковать широко» (п. 2).

В заключение Комитет по правам человека указал, что хотя «в Пакте конкретно не говорится о праве на отказ от военной службы по соображениям совести, однако Комитет считает, что такое право вытекает из статьи 18, поскольку обязанности в отношении применения оружия могут находиться в серьёзном противоречии со свободой совести и правом исповедовать религию или убеждения» (п. 11). При этом «в тех случаях, когда такое право признано законом или практикой, не должно проводиться никаких различий между лицами, отказывающимися от военной службы по соображениям совести на основании характера их конкретных убеждений» (п. 11).

1.8.  На уровне органов ООН было также принято достаточное количество стандартов в сфере альтернативной службы. Так, в резолюции Комиссии ООН по правам человека 1998/77 государства-члены ООН призываются «не допускать дискриминации между лицами, отказывающимися от несения военной службы по убеждениям, на основании характера их конкретных убеждений».

1.9. Таким образом, анализ общепризнанных принципов и норм международного права, а равно иных международных стандартов в области прав человека и альтернативной службы, однозначно показывает, что свобода совести и убеждений не может сводиться лишь к свободе религии, а, значит, основанием для замены воинской службы альтернативной могут служить и нетеистические убеждения.

2. Дефекты юридической техники решений Конституционного Суда

2.1. Дополнительную проблему КСРБ создал в 2000 г.при формулировании своей правовой позиции:

«1. … граждане Республики Беларусь в соответствии с Конституцией и Законом «О всеобщей воинской обязанности и военной службе» (статьи 1 и 14) имеют право, в частности, по религиозным убеждениям на замену воинской службы альтернативной, которое должно быть обеспечено действенным механизмом его реализации».

Возникает вопрос: можно ли истолковать данное уточнение – «в частности»– как предусматривающее, что религиозные убеждения являются частностью, т.е. одним из нескольких оснований для замены воинской службы альтернативной?

Представляется, что приведенная словесная конструкция позволяет истолковать ее лишь как указывающую, что Конституция и Закон предусматривают ряд прав человека, одно из которых – право на замену воинской службы альтернативной на основании религиозных убеждений, и такое право и является вышеуказанной частностью.

2.2. Интересно, что уже в Решении КС от 27 мая 2015 г. № Р-983/2015 вышеуказанная правовая позиция от 26 мая 2000 г. сформулирована по-другому:

«В решении Конституционного Суда от 26 мая 2000 г. «О некоторых вопросах реализации статьи 57 Конституции Республики Беларусь» указано на необходимость обеспечения права граждан Республики Беларусь на замену, в частности по религиозным убеждениям, воинской службы альтернативной путем установления действенного механизма реализации этого права» (абз. 3 п. 1).

Очевидно, что здесь говорится уже о праве на замену воинской службе альтернативной на основании убеждений, одними из которых являются религиозные. Т.е. изменение конструкции предложения изменяет содержание субъективного права.

Более того, в абз. 3 п. 3 Решения от 27 мая 2015 г. Конституционным судом указывается, что «законодатель не связывает право на замену воинской службы на альтернативную лишь с фактом состояния в религиозной организации либо иными, в частности пацифистскими, убеждениями». Данная правовая позиция со всей очевидностью указывает на понимание Конституционным судом правомерности использования пацифистских убеждений в качестве основания для замены воинской службы альтернативной. И, более того, навязывает это понимание «законодателю»!

2.3. Можно предположить, что КС, таким образом, «перекинул мостик» к следующему праву, касающегося замены воинской службы альтернативной по иным, нетеистическим убеждениям.

3. Избирательный подход к применимому праву

3.1. Оба Решения (особенно последнее) грешат отсутствием полноты исследования применимого права в части универсальных и региональных международных стандартов в области свободы мысли, совести и религии и регулирования альтернативной службы. Ни для кого не секрет, и Комитет ООН по правам человека с Европейским судом по правам человека этого не скрывают, что прямого закрепления права на замену воинской службы альтернативной в Международном пакте о гражданских и политических правах 1966 г. и Европейской конвенции о защите прав и основных свобод человека 1950 г. нет.

3.2. Данное право выкристаллизовывалось в практике указанных контрольных механизмов достаточно долго и мучительно для пацифистов, свидетелей Иеговы и прочих лиц, чьи убеждения препятствовали им служить в армии, участвовать в боевых действиях и т.д. Для того, чтобы Комитет и Суд пришли к выводу о необходимости истолкования ст. 18 Пакта и ст. 9 Конвенции, гарантирующих свободу мысли, совести и религии, в отрыве от указанной в данных международных договорах гарантии запрета рабства и связанных с ним определением труда, не являющегося принудительным, понадобилось изменение, как национального законодательства, так и активности органов ООН и Совета Европы, а также неправительственных организаций.

3.3. Данная активность проявлялась в принятии различных резолюций и рекомендаций, хронологическое изучение которых позволило бы Конституционному Суду Республики Беларусь не только увидеть путь эволюции правового регулирования альтернативной службы, но и уяснить для себя отдельные аспекты регулирования данного вида службы. Сделать это можно было бы двумя способами: проштудировать подготовленный в 2012 г. УВКПЧ ООН фундаментальный справочник «Отказ от военной службы по убеждениям» или изучить Постановление  Большой Палаты Европейского суда по правам человека от 7 июля 2011 года по делу Баятян против Армении (Жалоба № 23459/03):Раздел IV. «Относящиеся к делу международные документы и практика».

3.4. Второй вариант предпочтительней, т.к. в сжатом виде раскрывает эволюцию универсального и регионального международно-правового регулирования альтернативной службы и судебной практики международных контрольных механизмов в данной области. Более того, данное Постановление, является первым решением ЕСПЧ в котором он отошел от устоявшейся практики истолкования военной службы в контексте понятия правомерного принудительного труда, что и объясняет присутствие в тексте Постановления детального обзора предшествующей практики регулирования альтернативной службы.

3.5. Данное Постановление было известно Конституционному Суду, т.к. он сослался на него в п. 3 Решения от 27 мая 2015 г., обосновывая необходимость закрепления обязанности доказывания кандидатом в «альтернативщики» соответствующих религиозных убеждений. Разумеется, можно предположить, что уважаемые судьи просто нашли данное Постановление с помощью справочной правовой системы Консультант Плюс РФ, обнаружив в «отказном» Определении Конституционного суда РФ от 24.06.2014 г. № 1470-О цитату из решения по делу Баятяна, полностью подходящую для обоснования конституционности соответствующей нормы белорусского Закона об альтернативной службе, без выяснения контекста цитаты, т.е. без изучения полного текста Постановления ЕСПЧ. В чем я, лично, сомневаюсь, ибо это свидетельствовало бы о полной профнепригодности Конституционного Суда.

3.6. Следует отметить, что применение в рамках предварительного и последующего конституционного контроля различных правовых документов органов и организаций ООН, Европейского Союза, Совета Европы, юриспруденции Европейского суда по правам человека и Замечаний общего порядка Комитета ООН по правам человека, является вполне обыденной вещью для Конституционного Суда Республики Беларусь. Но, не в этот раз. И это при том, что согласно ст. 10 Закона о конституционном судопроизводстве Конституционный Суд не ограничивается представленными документами, иными материалами и объяснениями и принимает меры, необходимые для всестороннего, полного и объективного исследования материалов дела.

3.7. Парадоксальным является и то, что КС, использовав de jure необязательное для него Постановление Европейского суда по правам человека, проигнорировал Соображения Комитета ООН по правам человека, международного «квазисудебного» учреждения, созданного на основании двух международных договоров Республики Беларусь: Пакта 1966 г. и I Факультативного протокола к Международному пакту о гражданских и политических правах.

К примеру, в Соображении Min-Kyu Jeong et. al. v. The Republic of Koreaот 27 апреля 2011 г.(CCPR/C/101/D/1642-1741/2007) вынесенном по жалобам 100 корейских Свидетелей Иеговы, Комитет после цитирования вышеуказанного Замечания общего порядка № 22, отметил, что право на отказ от военной службы по соображениям совести относится к праву на свободу мысли, совести и религии и позволяет любому лицо освободится от обязательной воинской службы, если она не согласуется с религией или убеждениями данного лица (п. 7.3.). Право на отказ от военной службы по соображениям совести не может быть насильно ослаблено, при этом государство, если сочтет нужным, может принудить «отказника» к прохождению альтернативной гражданской службы вне чего-либо связанного с вооруженными силами и не под военным командованием (ibid.). При этом отмечается, что альтернативная гражданская служба не должна иметь карательный характер, должна быть реальной службой на благо обществу и быть совместимой с уважением прав человека (п. 7.3.).

Данная правовая позиция в последствие стала ключевой при рассмотрении Комитетом жалоб на отказ государства заменить обязательную военную службу альтернативной гражданской на основании ст. 18 Пакта. К примеру, в Соображениях по делу Jong-nam Kim et .al. v. The Republic of Korea от 01.02.2013 г. (CCPR/C/106/D/1786/2008 (2013)) речь идет о 388 корейских Свидетелей Иеговы, в деле Atasoy and Sarkut v. Turkey от 29 марта 2012 г. (CCPR/C/104/D/1853-1854/2008) речь идет о двух турецких Свидетелей Иеговы, в деле Young-kwan Kim et. al. v. Republic of Korea от 15.10.2014 г. (CCPR/C/112/D/2179/2012) речь идет о 100 корейских Свидетелей Иеговы.

3.8. Также следует обратить внимание на печальную практику избирательного игнорирования Конституционным Судом законодательства государств, с которыми Республика Беларусь состоит в тесных союзных отношения. Так, Концепцией совершенствования законодательства, утвержденной Указом Президента Республики Беларусь от 10.04.2002 № 205, недвусмысленно указывается, что сотрудничество Республики Беларусь с международными организациями и межгосударственными образованиями предполагает координацию и сближение национального законодательства прежде всего с законодательствами Российской Федерации, государств – участников Евразийского экономического сообщества, Содружества Независимых Государств, а затем – и со странами Европы (п. 21). Также указывается, что в целях совершенствования законодательства о государственном строе Республики Беларусь необходимо унифицировать национальное и российское законодательства в сфере прав и свобод граждан (п. 33.7.).

Поэтому было бы нелишним и абсолютно не противоправным для Конституционного Суда в качестве obiter dictum указать законодателю, насколько проверяемый Закон отстаёт от аналогичного российского, и задаться вопросом, почему в данной сфере белорусский законодатель «застрял в прошлом». При этом следует отметить, что Конституционный Суд РБ уже неоднократно использовал практически дословно в своих решениях и заключениях акты Конституционного Суда РФ, что, опять же,подтверждает правомерность опосредованной рецепции российского законодательства и правоприменительной практики.

Выводы

1. Содержание правовых позиций Конституционного Суда Республики Беларусь по альтернативной гражданской службе (АГС), изложенные в его Решениях от 26 мая 2000 г. № Р-98/2000 и от 27 мая 2015 г. № Р-983/2015, а также отношение к их имплементации, со всей очевидностью говорят о желании отодвинуть внедрение института АГС в Беларуси на максимально большее время.

2. Касательно АГС Конституционный Суд счел допустимым проигнорировать большой массив стандартов ООН в качестве применимого права, тем самым позволив избежать их имплементации на национальном уровне, лишив «отказников» возможности использовать их при взаимодействии с призывной комиссией.

3. Дефект юридической техники в Решении от 26 мая 2000 г., заключающийся в обосновании замены воинской службы альтернативной лишь религиозными убеждениями, позволил Республике Беларусь в 2014 году внести в Парламент устаревший на 14 лет законопроект, а учитывая его вступление в силу в июле 2016 г., это отодвинет процесс модернизации Закона годы.

4. Изменение вышеуказанной правовой позиции Решения от 26 мая 2000 г. в новом Решении от 27 мая 2015 г. даёт надежду на вынесение нового Решения об устранении пробела в будущем Законе об альтернативной службе, выражающемся в отсутствии в нем иных убеждений, закрепленных как основание для замены воинской службы альтернативной.